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企業之間的法律,是非判斷的依據——工程總承包合同示范文本并軌使用的新調整和新規定

發表于:2020-01-19 來源:建筑時報   瀏覽次數:次

一分快3计划大小单双 www.pcqvzz.com.cn   我認為學習、貫徹兩部委《管理辦法》,從法律實施角度應深刻理解最重要的幾個問題,除了《管理辦法》規定的雙資質、項目經理的條件和責任、風險劃分和承擔以及工程總承包項下的分包四個要點之外,還應當引起高度關注的是工程總承包合同示范文本使用問題。

  一、《管理辦法》已明確鼓勵、推薦使用由住房城鄉建設部和國家工商行政管理總局聯合制定的工程總承包合同示范文本,并將其作為招標文件的組成部分,實現了兩部委并軌推薦使用工程總承包合同示范文本的統一要求。

  《管理辦法》第九條規定:“建設單位應當根據招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件,主要包括以下內容:(一)投標人須知;(二)評標辦法和標準;(三)擬簽訂合同的主要條款;(四)發包人要求,列明項目的目標、范圍、設計和其他技術標準,包括對項目的內容、范圍、規模、標準、功能、質量、安全、節約能源、生態環境?;?、工期、驗收等的明確要求;(五)建設單位提供的資料和條件,包括發包前完成的水文地質、工程地質、地形等勘察資料,以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等;(六)投標文件格式;(七)要求投標人提交的其他材料。

  建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求,依法要求投標文件載明擬分包的內容;對于設有最高投標限價的,應當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。

  推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本。”

  該規定明確了關于工程總承包合同使用的兩個重要的操作程序,第一,建設單位不論采用什么方式發包工程總承包項目,均應當提供擬簽訂合同的主要條款;第二,擬簽訂合同的主要條款,推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本。這兩個程序規定對我國工程總承包合同示范文本的使用,做出了新的重大變革規制。

  因為在《管理辦法》之前,我國對使用工程總承包合同示范文本存在兩個體系的示范文本。第一示范文本是在2011年11月1日,住建部和國家工商總局共同發布《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(示范文本編號GF-2011-2016),該文本由合同協議書、通用條款和專用條款三部分組成,共20條103款。該文本非強制地推薦于市場投資項目使用。

  另一個示范文本則是2012年2月1日,國家發展改革委、工業和信息化部、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局九部委聯合發布了《關于印發〈簡明標施工招標文件〉和〈標準設計施工總承包招標文件〉的通知》(發改法規〔2011〕3018號)該通知所列設計施工總承包合同文本共24條133款。而且,國務院《招標投標法實施條例》第十五條第四款規定:“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件,應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本。”根據九部委的通知,《標準文件》中的“投標人須知”、“通用合同條款”,應當不加修改地引用,這其實是規定強制適用的體現;通知還明確,發承包人可以根據實際需要,在專用條款中對通用條款進行補充、細化,但不能與通用條款相抵觸,否則抵觸的內容無效。

  現《管理辦法》第9條已明確規定了,鼓勵、推薦使用由住房城鄉建設部和國家工商行政管理總局聯合制定的工程總承包合同示范文本,并將其作為招標文件的組成部分。這可以理解為兩部委已對房屋建筑和市政基礎設施合軌使用統一的工程總承包合同示范文本達成了一致意見。

  《管理辦法》的出臺明確了兩部委并軌推薦使用工程總承包合同示范文本的統一要求,并軌后新的工程總承包合同示范文本針對房屋建筑和市政基礎設施項目是否必須招標項目的不同情況和要求,在文本制定時通過合同附件的方式,完全可以在技術上解決適用不同要求項目使用的操作性。在該合同示范文本正式出臺推薦使用后,必須招標的項目使用該文本仍具有強制效力,應直接使用該工程總承包合同示范文本;對于不必須招投標項目,可以參考使用該工程總承包合同示范文本。當事人必須注意:目前我國關于工程總承包尚無法律和法規,《管理辦法》最多屬于行政規章,并不屬于法律法規的范疇,而主管部門推薦使用的合同示范文本則屬于行業的交易習慣。

  二、示范文本不僅是規制工程總承包合同當事人權責的根據,更將作為工程總承包模式交易習慣在司法領域中發揮舉足輕重的作用。

  我國《合同法》第六十條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”;第六十一條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。”;第一百二十五條規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思”。而由國家主管部門制定的示范合同文本屬于行業交易習慣,這已成為建設領域和法律界的共識。所謂行業交易習慣,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第7條規定:“交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;或者指當事人雙方經常使用的習慣做法”。因此,在法律、法規沒有規定時,行業交易習慣可以作為判案根據,這既是《合同法》的明確規定,也是各級人民法院審理相關案件時的通行裁量方法。因此,工程總承包合同示范文本將成為我國建筑業轉型升級后的重要合同依據,對規范工程總承包市場行為和行業發展將產生非常明顯的作用。

  三、出臺新的工程總承包示范文本的迫切需求呼之欲出,既是順應市場的需求,也是踐行《管理辦法》的必然之舉。

  之所以《管理辦法》對示范文本的使用予以明確,不僅是因為之前兩個體系的工程總承包合同示范文本擬制時間早于《管理辦法》,已無法體現《管理辦法》新條款的相關規定;更因為其無法體現市場中已經運行多年的工程總承包模式發展的需求。由于《管理辦法》已明確規定自今年3月1日起施行,因此在新規定施行之前,盡快制定與《管理辦法》配套的新的合同示范文本已成為全面貫徹執行《管理辦法》的當務之急。

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